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国际投资仲裁中的临时措施研究——兼论“一带一路”背景下的中国对策

作者:www.jiaoshilw.com 更新时间:2019/2/8 14:09:43

临时措施是指在最终裁决作出前,裁判者为保护当事人的权利,保证审理程序顺利进行或者裁决的执行而采取的临时性措施。国际投资仲裁中的临时措施包括3类:(1)便利仲裁程序的措施,比如证据保全;(2)保持现状的措施,比如命令东道国停止对投资者的刑事调查;(3)便利将来裁决执行的措施,比如中止平行程序。临时措施在国际投资仲裁中的运用颇为常见,而且对当事人利益有重要影响。

一、国际投资仲裁庭发布临时措施的法律适用

(一)仲裁庭发布临时措施的法律依据

国际投资仲裁庭发布临时措施的权力通常可以从仲裁规则找到依据。《ICSID仲裁规则》第39条第1款规定,在程序中的任何时间,一方当事人可请求仲裁庭建议保全其权利的临时措施。在实践中,“建议”的临时措施具有约束力并无争议。其他许多仲裁规则也有类似规定,比如《UNCITRAL仲裁规则》第26条、中国国际贸易仲裁委员会《国际投资争端仲裁规则》第40条第1款和第2款。相关国际条约对国际投资仲裁庭发布临时措施的权力也给予了确认,比如NAFTA第1134条规定,仲裁庭可以命令临时保护措施,包括命令保全在争端方控制之中的证据。发布临时措施被认为是国际仲裁庭的固有权力。所以,即使缺乏明确的规定,仲裁庭仍然拥有此项权力,除非当事人或相关法律予以明确排除。

《ICSID仲裁规则》与非ICSID仲裁适用的仲裁规则(比如《UNCITRAL仲裁规则》)关于临时措施的规定都比较简单且无明显差异。不过,就与临时措施配套的紧急仲裁员制度而言,许多国际商事仲裁机构先后予以确立,该制度可以使临时措施请求被尽早考虑,不会因仲裁庭尚未组建受到影响。而《ICSID仲裁规则》却付之阙如。

(二)国内仲裁法的可适用性

非ICSID仲裁采纳了国际商事仲裁机制,因此国内仲裁法可适用于该程序,包括临时措施问题。非ICSID仲裁的临时措施可能因不同国内法的适用受到一定影响:其一,各国仲裁法大多数认可法院和仲裁庭发布临时措施的并存管辖,但仍有个别国家的法院享有仲裁临时措施的专属管辖权;其二,关于国内法院能否协助仲裁发布或执行临时措施,以及法院与仲裁庭就临时措施的权力分配,各国法律与实践存在一定差异;其三,临时措施命令的发布需要遵守正当程序要求,而各国的正当程序标准难以做到完全一致。

ICSID仲裁具有自足性,不适用各国国内仲裁法。各国法院对ICSID程序通常也无权予以支持或监督,但这不是绝对的,比如,如果当事方在事先有约定,《ICSID仲裁规则》允许当事方向国内法院申请发布临时措施。ICSID仲裁自足性的制度设计与国际社会试图建立中立的、避免政治化的投资争端解决机制有关。

(三)国际投资仲裁“特别法”的适用

《ICSID公约》第47条规定:除非当事方另有约定,仲裁庭可依需要建议任何临时措施。《ICSID仲裁规则》第39条第6款也规定:当事各方均同意的情况下,它们即可请求国内的司法机关或其他机构发布临时措施。所以,ICSID仲裁允许当事方就临时措施做出特别安排。根据意思自治原则,非ICSID仲裁当事方也可就临时措施做出特别约定。投资协定和投资合同如果涉及临时措施事项,即属于这种特别约定,可视为临时措施“特别法”。比如,在NAFTA投资争端采用ICSID仲裁的情况下,NAFTA关于临时措施的规定属于特别法,此时仲裁庭对临时措施的“专属管辖权”将被突破,NAFTA成员国法院就该仲裁享有临时措施的管辖权。此外,NAFTA明确排除在投资仲裁中采用扣押或者禁止争议措施之性质的临时措施。2004年和2012年的《美国BIT示范文本》也有类似于NAFTA上述关于国内法院临时措施管辖权以及临时措施范围限制的规定,这导致包含此类条文的双边协定可能在ICSID仲裁中优先适用,对临时措施的发布与执行产生影响。

二、仲裁庭发布临时措施的条件

对于仲裁庭发布临时措施的条件,各仲裁规则一般未予详细规定,仲裁庭享有较大的自由裁量权。国际投资仲裁庭发布临时措施的条件包括表面上的管辖权、初步证据案件的确立、紧迫性、必要性以及比例性,等等。此外,仲裁庭可以根据案情决定将提供担保作为发布临时措施的条件,以防止请求人滥用程序。

(一)表面上的管辖权

临时措施请求可能在仲裁庭就管辖权作出决定之前提出,这时仲裁庭需要就管辖权作出初步判断。准许临时措施申请之前需要确定表面上的管辖权,这种做法在国际法院审理的IcelandicFisheries案中得以确立,并且被伊朗—美国求偿仲裁庭、ICSID仲裁以及非ICSID仲裁的实践采纳。

表面上的管辖权这一要求在国际投资仲裁中不难满足。当事方只要提供明确适用于当事双方的投资协定或投资合同并且提请仲裁,即可证明仲裁庭享有表面上的管辖权。在此阶段仲裁庭须忽略较为复杂的问题,比如投资合同中规定的先行协商的要求,这些问题将在管辖权认定阶段进行充分考虑。仲裁庭承认表面上的管辖权也不会影响此后对管辖权做出最后决定,将来被申请人提出管辖权异议,仲裁庭可以不必受已发布的临时措施影响。

(二)初步证据案件的确立

初步证据案件的确立是让仲裁庭相信申请人提交了一个具有合理可能性的案件或者申请人的诉请不是无理纠缠。不过,在国际投资仲裁实践中,有仲裁庭强调就此执行较为严格的审查将需要进一步对事实作出认定,而就案件的实体进行审理是一个漫长和复杂的程序,将导致临时措施的目的受挫,所以,仲裁庭在处理临时措施问题、考虑胜诉可能性时不应对实体问题进行预判。为此,仲裁庭不应基于支持或反对临时措施申请的证据和主张对争议中的任何事项作出最终决定,同时仲裁员对后续审理不应因此抱有任何成见。

不同临时措施的发布对胜诉可能性的要求不同。与财产扣押等临时措施不同,证据保全给被请求人造成的损害较小,胜诉可能性仅在仲裁庭认为适当时才予以考虑。

(三)紧迫性和必要性

紧迫性是指临时措施具有紧迫的需要。在“Metalclad诉墨西哥案”中,仲裁庭指出,为成功获得临时措施申请的许可,申请人必须证明临时措施的紧迫性,而申请人没有做到这一点,因此拒绝其临时措施申请。必要性往往与紧迫性密切相关,是指不发布临时措施可能造成严重损害,而该损害无法通过金钱得到充分补偿。在“Biwater诉坦桑尼亚案”中,请求人的关联企业CityWater公司的办公室遭到坦桑尼亚政府的查封,请求人提出对政府扣留的档案、账簿、信件等进行证据保全。仲裁庭最终认可了证据保全的必要性和紧迫性,并且指出紧迫性的程度取决于案件的具体情况,在该案中紧迫性的满足是因程序推进之前需要保存这些证据,必要性的满足是因为请求人对系争证据的潜在需要。

(四)比例性

关于临时措施的发布,仲裁庭应当对争端双方的利益进行权衡:既考虑不发布临时措施对请求人造成的损害,也要考虑临时措施给被请求人带来的不利影响。在“SergeiPausho诉蒙古案”中,仲裁庭认为它应当去权衡对当事方施加临时措施造成的不便。仲裁庭有权主动调整当事方申请的过于严厉的临时措施,将措施严格限于“阻止最终争端解决前的权利侵蚀”为必要。在“SergeiPaushok诉蒙古案”中,仲裁庭认为,“具有同等效果的其他措施也会被考虑”,所以拒绝了请求人的申请而采纳了替代措施。有仲裁庭曾援引国际公法上的国家责任理论以阐述考虑临时措施时遵守比例原则的正当性。在“OPC诉厄瓜多尔案”中,仲裁庭提及《国际对国际不法行为的责任条款草案》第35条第2款的比例性要求。由于临时措施和国家责任都寻求权利保护的相同目标,发布不合比例的临时措施被认为违反国家责任理论。

(五)临时措施的可获得性

措施的可获得性在国际投资仲裁临时措施中发挥重要作用,因为针对主权国家采取的救济措施会受到限制。在特定案件中,申请的临时措施可能被“特别法”禁止,比如,“Pope&Talbot诉加拿大案”的仲裁庭援引了NAFTA第1134条的规定,指出由于被申请的措施在仲裁庭看来是停止配额制度的适用及其执行,仲裁庭自认为缺乏准许该临时措施的权力。在“OPC诉厄瓜多尔案”中,争议的问题是针对主权国家发布的临时措施能否为“实际履行”。仲裁庭指出,被普遍认可的一点是,当行使主权权力的国家终止一项合同、特许权或者外国投资者任何其他权利时,实际履行应被认为在法律上是不可能的。同样,如果申请的临时措施是迫使主权国家修改其法律框架,仲裁庭的裁定也很可能被否定。

三、国际投资仲裁中国内法院发布临时措施的管辖权

在国际投资仲裁中,国内法院的临时措施管辖权在有些情况下将有助益,因为有时仲裁庭尚未组建而当事人急于寻求临时救济,或者当事人不遵守临时措施,仲裁庭缺乏强制手段。

(一)ICSID仲裁

在1984年之前,因为该公约第26条的规定,对于《ICSID公约》框架下能否向国内法院寻求临时措施存在争议。1984年《ICSID仲裁规则》第39条第6款进行了有针对性的澄清:如果当事各方在同意ICSID管辖的协议中如此规定,它们即可请求任何司法机关或其他机构在程序开始之前或进行中发布临时措施以保全各自的权益。同意ICSID管辖权的协议并不局限于当事人之间的直接约定,也可以体现于表明同意ICSID管辖的投资协定。所以,在ICSID仲裁中,当事人能否向国内法院请求采取临时措施取决于当事人是否在投资协定或者投资合同中明确表明可以这样做。当NAFTA投资争端采用ICSID仲裁时,如上文所述,NAFTA协定中的临时措施条款可以适用,NAFTA成员国法院因而可享有临时措施管辖权。如果当事人没有如此协议,在ICSID仲裁框架下当事人无法向国内法院寻求临时措施,在这种情况下,投资者在启动ICSID仲裁程序之前向法院寻求临时措施救济可能构成“岔路口条款下”对争端解决方式的选择,从而导致ICSID仲裁作为争端解决方式的排除。

(二)非ICSID仲裁

与ICSID仲裁的情况不同,非ICSID仲裁的当事人通常可以在某些情况下向国内法院寻求临时救济。根据仲裁庭与国内法院之间权力分配的不同,“并存管辖”又可以分为自由选择模式和法院辅助模式。自由选择模式是指当事方可自由选择向国内法院或仲裁庭申请临时措施,如果当事人选择向国内法院申请发布临时措施,无须取得仲裁庭的同意。德国仲裁法、《UNCITRAL仲裁规则》采纳了自由选择模式。法院辅助模式是指临时措施一般由仲裁庭发布,只有当仲裁庭没有权力或无法有效采取措施时,国内法院才能介入。英国和法国等国的仲裁法和《ICC仲裁规则》规定了法院辅助模式。对于在本国进行的非ICSID仲裁,各国国内法院通常具有临时措施的管辖权;不过,对于外国仲裁,只有少数国家或地区明确持支持态度。

有些学者主张,应区分临时措施的性质,将不同的临时措施管辖权分别分配给国内法院和仲裁庭,那些直接与裁决执行有关的临时措施与其他临时措施(比如证据保全)存在根本区别,根据《纽约公约》的精神,后者应当属于仲裁庭排他管辖的范围,而前者可由国内法院管辖。这种观点的出发点是应减少国内法院对国际仲裁的不必要干预,具有合理性。

四、国际投资仲裁中临时措施的执行

(一)仲裁框架内的执行

国际投资仲裁庭发布临时措施的权力只能针对仲裁当事方,它在仲裁框架内对第三方无约束力。对于不主动执行临时措施命令的当事方,它可以采取不利推定、费用分配等惩罚措施。当事方因有所顾虑往往会主动执行仲裁庭发布的临时措施。不过,如果当事人拒绝执行这些临时措施命令,或者需要第三人配合,寻求国内法院强制执行可能是必要的选项。

(二)寻求国内法院的协助执行

1.ICSID仲裁

ICSID仲裁庭发布的临时措施在国内法院的执行缺乏法律依据。在《ICSID公约》的规定中,与仲裁庭临时措施命令的执行有关的只有第54条。该条规定,每一缔约国应承认依照该公约作出的裁决具有约束力。此处的“裁决”指的是最终裁决,不能为ICSID仲裁庭发布的临时措施在国内法院执行提供法律依据。这种状况是ICSID仲裁的制度设计追求高度的自足性造成的,在摆脱国内法院制约的同时,也造成了难以对外寻求协助的弊端。

当然,ICSID仲裁庭发布的临时措施在国内法院并非绝对得不到执行,其发布的诉讼禁令在实践中曾得到了缔约国(尤其是争端外第三国)法院的自觉执行。在“Mine诉几内亚案”中,瑞士法院遵循了ICSID仲裁庭关于停止国内司法程序的决定,撤销此前准许的扣押程序。不过,缔约国对这种临时措施并不承担确定的执行义务。在“CSOB诉斯洛伐克案”中,斯洛伐克的最高法院没有遵循ICSID仲裁庭的停止国内破产程序的临时措施决定。

2.非ICSID仲裁

非ICSID仲裁的仲裁庭发布的临时措施在本国执行通常不存在问题,不过,非ICSID仲裁庭的临时措施命令寻求跨国执行则可能存在法律障碍。《纽约公约》未提供临时措施跨国执行的机制,因为临时措施命令很难解释成《纽约公约》中的“裁决”,而且法国、美国和英国等国的司法实践都认为临时措施无论以何种形式作出,均不能执行。此外,由国内法院为协助国际投资仲裁而发布的临时措施,也缺乏比较成熟的跨国执行机制。

目前,世界上只有德国、澳大利亚、新西兰、瑞士以及中国香港等极少数国家或地区的法院承认和执行外国仲裁中仲裁庭发布的临时措施。不过,2006年联合国《国际商事仲裁示范法》(以下简称“《示范法》”)第17条第9款规定本国法院对本国及外国仲裁中的临时措施应当予以承认和执行,同时它借鉴《纽约公约》规定了拒绝承认和执行临时措施的5点理由。《示范法》的这一规定必然会对各国仲裁立法产生积极影响。此外,部分区域率先在该区域内建立起了仲裁临时措施跨国执行制度,据此国内法院可执行区域内其他国家仲裁中的临时措施。比如,欧盟率先在区域内建立了法院发布支持仲裁的临时措施的跨国执行制度,南方共同市场国家则率先在区域内建立仲裁庭发布的临时措施的跨国执行制度。

五、东道国主权地位对临时措施的影响

国际投资仲裁借鉴或者采纳了国际商事仲裁机制,国际投资仲裁中与国际商事仲裁中的临时措施整体上具有相似性。同时,国际投资仲裁中的临时措施仍具有特殊性,这主要体现了东道国主权地位的影响。

首先,ICSID仲裁具有自足性,ICSID仲裁中的临时措施不受国内仲裁法约束,当事方通常也不能向国内法院寻求临时措施的发布与执行。其次,国际投资仲裁庭在处理程序包括临时措施问题时,会比国际商事仲裁庭更多参照国家间争端解决机制的先例,比如在决定临时措施时将初步管辖权的确立作为条件即是参照了国际法院的实践。这是因为国际投资仲裁适用国际条约包括《ICSID公约》、投资协定处理涉及主权国家的争端,它具有公法属性。最后,如上文所述,国际投资仲裁中针对主权国家的临时措施范围受到限制。有学者指出,在临时措施这一问题上,国际投资仲裁比国际商事仲裁更具复杂性,由于国家的主权性质,国内法院难以实现中立,可适用的临时措施范围可能在很大程度上受到影响。

不过,如果东道国的不当介入妨害了仲裁庭审理权的行使,那么仲裁庭有权排除所谓“主权权力”,典型的情况是命令停止平行程序。仲裁庭的权力源于东道国对仲裁管辖权的“同意”,仲裁庭通过对“同意”的范围进行解释和界定从而确立自身的管辖权。

仲裁庭针对主权行为发布临时措施的另一种典型情况是东道国对仲裁申请人发起刑事调查。出于对东道国主权的司法礼让,仲裁庭本会谨慎发布停止东道国刑事程序的临时措施。在“Italba诉乌拉圭东岸共和国案”中,被申请人以涉嫌伪造该案材料对申请人的证人展开刑事调查,申请人认为该调查试图破坏仲裁程序。仲裁庭认为,东道国在其领土内具有依据该国规则与程序进行刑事调查的权力,通常需要出现非常特别情况才能使停止某一国家的刑事程序具有正当性;没有充分证据支持申请人主张的刑事调查出于恶意,而且仲裁庭不受国内法院就上述文件的真实性所做任何结论的约束,仲裁庭最终驳回该临时措施申请。

对于东道国针对申请人的管理人员、证人进行的刑事程序,仲裁庭认为不当妨害了仲裁程序并损害了申请人程序权利时,仲裁庭较可能发布临时措施。在“Quiborax诉玻利维亚案”中,仲裁庭明确承认其对玻利维亚刑事调查的主权权力完全尊重,但是指出该刑事调查可能是因为申请人启动了仲裁而有意针对申请人。而且仲裁庭认为刑事调查构成了针对仲裁申请的防御手段,判定这些程序威胁到了仲裁程序的完整性,尤其是申请人通过证人获取证据的权利,所以仲裁庭命令玻利维亚采取适当措施停止刑事程序。在“VonPezold诉津巴布韦案”中,津巴布韦总检察长向申请人发函,要求申请人披露与仲裁有关的一些文件,并威胁如果被拒绝将会启动刑事程序。申请人向仲裁庭提出临时措施申请,仲裁庭在一天后予以准许,指示津巴布韦不得采取该函件提到的任何行动,而且并未详细阐明理由。

六、“一带一路”背景下国际投资仲裁临时措施:

我国的对策

“一带一路”沿线国家投资法治状况总体不佳,未来涉华投资争端存在频发可能。我国仲裁界应重视研究相关规则、仲裁一般实践以及各国法院的立场,以便助力“一带一路”倡议。此外,在“一带一路”倡议对国际法治需要提高的背景下,我国应从不同层面积极进行应对。

(一)针对非ICSID仲裁在我国发布与执行存在的法律障碍完善立法

为配合“一带一路”倡议的落实,我国的仲裁机构已开始准备受理非ICSID仲裁案件,比如,为提供国际投资仲裁服务,中国国际贸易仲裁委员会在2017年制定了《国际投资争端仲裁规则》。

不过,关于非ICSID仲裁中临时措施的发布与执行,我国现有仲裁立法尚有待完善。其一,临时措施管辖权的规定与支持仲裁的司法政策和国际一般实践不符。我国法院对于仲裁临时措施享有专属管辖权。其二,我国仲裁法未涉及仲裁庭发布的临时措施向法院申请承认和执行,这与仲裁庭没有被赋予临时措施的管辖权有关。其三,我国仲裁立法未涉及仲裁庭或仲裁当事人向国外法院申请发布临时措施。更根本的问题是,我国仲裁法能否适用于国际投资仲裁也不无疑问。我国在加入《纽约公约》时做出“商事保留”,不认可国际投资仲裁裁决的承认与执行可适用《纽约公约》。尽管该公约只涉及裁决的承认与执行,不过依据“商事保留”的精神,国际投资仲裁不能与国际商事仲裁等同对待。此外,国际投资争端采用临时仲裁方式较为常见,而我国仲裁法目前尚未正式承认临时仲裁。

我国应以《示范法》中的临时措施制度为蓝本完善自身立法。首先,承认仲裁临时措施的共存管辖权。其次,明确规定仲裁庭发布的临时措施具有可执行效力,可以向本国法院或外国法院申请承认和执行,同时明确规定我国法院拒绝承认和执行仲裁庭发布的临时措施的理由。最后,规定仲裁庭或当事人可向有管辖权的法院包括国外法院申请临时措施,同时赋予我国法院发布支持外国仲裁临时措施的权力。我国仲裁立法应明确引入临时仲裁制度,撤销针对《纽约公约》的上述“商事保留”。

通过完善我国仲裁立法,可以为非ICSID仲裁中临时措施的申请、发布与执行提供法律保障,尤其可以提振争端方选择在中国进行国际投资仲裁的信心。当我国为国际投资仲裁临时措施的发布与执行扫除立法障碍,“一带一路”沿线国家才更可能有相同的意愿这样做。

(二)推动国际投资仲裁临时措施的国际合作与交流

与欧盟和南方共同市场相比,“一带一路”沿线国家尤其是沿线亚非各国的法院对仲裁临时措施的协助力度不足。我国应当积极推动在仲裁临时措施方面的国际合作与交流。

首先,倡导和推动区域内的合作。倡导在“一带一路”沿线国家以及与“一带一路”沿线国家相关的国际组织(比如上海合作组织、中国—东盟自贸区)内部,建立起国际仲裁临时措施跨国合作机制,包括各国法院依申请协助国际投资仲裁发布临时措施以及执行仲裁庭发布的临时措施。其次,通过国际论坛、相关国际组织倡导在国家或地区之间,通过互惠、礼让等方式主动执行由他国法院或仲裁庭发布的国际投资仲裁临时措施,支持、推动《示范法》临时措施制度的进一步落实。最后,利用双边司法互助条约推动国际投资仲裁中的临时措施相互承认与执行。我国在缔结新的双边司法互助条约时,可以推动我国与“一带一路”沿线国家之间相互承认与执行由法院或仲裁庭发布的仲裁临时措施。

(三)针对ICSID仲裁临时措施做出特别安排

需要强调的是,在“一带一路”倡议落实对国际法治需求提高的背景下,当我国签订的投资协定中选择ICSID仲裁时,可借鉴美国经验,与投资协定其他当事方积极协商,依据《ICSID仲裁规则》第39条第6款在投资协定中对临时措施做出特别安排,允许仲裁当事人向缔约国或第三国法院寻求协助发布临时措施,有限突破ICSID仲裁的自足性,以便ICSID仲裁能更好地维护争端方的正当利益。