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股份公司发起人与认股人利益平衡研究——《公司法》第94条的立法评析

作者:www.jiaoshilw.com 更新时间:2019/6/10 13:55:11

关键词:公司发起人 契约自由 利益平衡

根据《中华人民共和国公司法》 (以下简称《公司法》)第77条规定:“股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”在公司采用募集设立这一设立办法时,虽然从表面上看,公司发起人处于“邀请”他人参与的主动地位,而认股人仅有认股或不认股两种选择,但是实际上在认股人确认入股后,在目前法律侧重维护认股人权利的基础上,在某些利益平衡中,公司发起人也处于弱势地位,其合法权益没有受到与认股人同等的保护。

一、《公司法》对公司发起人与认股人之间关系的认定

(一)公司发起人与认股人之间关系性质的认定

公司发起人以及认股人之间的关系,国际上目前较为主流的观点主要有两种,一种是合伙关系,另一种是契约关系。在德国法下,公证登记之前,拟登记公司的股东被视为合伙组织的成员,处于平等的地位,并共同承担公司成立中的费用以及产生的债务。①而在我国,虽然法律并没有明确规定上述两者之间的关系,但从以下几点可以对其之间的关系性质加以推测与认定:

《公司法》第94条规定:“股份有限公司的发起人应当承担下列责任:(一)公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(二)公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(三)在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。”从中可知,目前法律规定发起人对于设立行为中所有的债务以及费用承担连带责任。而在合伙关系中,我国《中华人民共和国合伙企业法》第2条规定:“普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的,从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”认股人与发起人若是合伙关系,那么公司设立行为所产生的债务应当由认股人和发起人一起承担,不应只由发起人承担连带责任。①由此笔者推断,在我国公司法框架下,认股人和发起人之间并不是合伙关系。

发起人发起股权认购的行为,实际上就是在向特定或不特定的多数人发出了一个“要约”,而认购人在认购股份的过程中,一定会书面签订认股书。这样的行为可以视作对于发起人“要约”的一种“承诺”。因此,笔者认为此两者之间的关系更可以被看作一种“契约关系”。根据发起人与认购人之间签订的认购“契约”,认股人以出资的方式加入筹资设立公司的队伍当中,协助发起人来设立公司,并在契约中具体规定彼此在该关系中的各项权利义务。

以上,由法律规定发起人和认购人的权利义务以及股权认购行为性质的认定,可推定公司发起人与认购人之间的关系为契约关系。

(二)法律中特别保护认股人权益的规定

发起人本身对公司建立的各方面情况都比较了解且对于公司成立的各项新信息也最为关注,拥有信息优势。而相对的,股权认购人却处于被动地位,关于公司成立的一些大小事务,有时会由于时间或者精力的限制而无法事事参与,因此,相较公司发起人而言,在一些信息的获取上会有所欠缺或延迟②;在持股方面,在募集设立中,《公司法》第84条规定,发起人至少要认购所发行股份的35%,那么实际每个认购人普遍持股就会比发起人要少得多,在公司成立事项的决策权上会远弱于发起人(虽然实际中也存在一名认股人将剩下的所有或大部分股权都认购走的情形,但此类情况毕竟属于少数,本文讨论的是一般每个认股人都认购少数股的情况)。因此,正是由于认股人处于这样的信息不对等以及决策权弱势的情况,法律就特别规定了对于认股人权益保护的条款。特别规定了公司设立中的信息披露制度,最大限度地保护认股人的利益。并在《公司法》第94条第2款中规定,公司不能成立时,公司发起人要对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任,认股人不用对设立行为所产生的债务和一切费用承担连带返还的责任。这些规定都很大程度上保障了认股人的利益。

一、法律框架下发起人与认股人的权利义务设定

(一)发起人与认股人形成法律关系的基础——自愿

如前所述,发起人与认股人之间的关系性质为契约性质,契约性质中的双方,对彼此互负契约中的权利义务,双方法律地位平等。是否缔结合同也全凭缔约双方自身意愿的表达,遵循合同自由原则。合同自由原则是指合同主体在进行合同活动时意志独立、自由和行为自主,即合同主体在从事合同活动时,以自己的真实身份来充分表达自己的意愿,根据自己的意愿来设立、变更和终止民事权利义务关系。在自愿基础上建立起来的发起人与认股人之间的权利义务关系,在具体内容的实现上,应当在双方对合同内容完全清晰明白的前提下,遵循双方的意思自治,实现权利义务的相对平等。

(二)“契约自愿”理念对认股人的权利义务的设定内涵

“契约自愿”理念在公司发起人与认购人之间的体现,一定意义上说就是“投资自愿、风险自担、责任自负”。针对股份公司最终未成立的情况,在各国法律对发起人与认购人的权利义务的设定中,“契约自愿”理念在很多代表性国家和地区的立法与学说中都有所体现:

以日本商法典为中心的商法,是日本现代法律体系中与市场经济行为、市场经济主体联系最直接,最紧密的法律部门,是调整现代企业内部组织关系及外部交易关系的基本法。①对于公司法方面的规定也差不多都编纂在日本商法典中。在日本公司法下,在公司成立过程中,对于发起人与认股人之间权利义务的设定,日本《公司法典》第56条规定:“股份公司未能成立时,发起人对股份公司设立所实施的行为承担连带责任,并承担就股份公司的设立所支出的费用。”②其中对于公司发起人在公司未成立时的责任做了明确的规定,但对于认购人的责任归属却没有详尽的法律规制。对于这个没有明确的说明,目前主流的有三种学说,即对第56条的三种解释:

第一种学说认为,所谓设立中的公司是存在于社会学上的实体,此时的法律对其并没有加以认可。那么在公司最终未成立时,该公司也就溯及既往地不存在了。此时,发起人就不仅是形式上也是实质上权利义务的归属主体,产生其他归属主体是不合适的,因此应当由发起人承担所有公司成立期间的费用以及债务,并且应当返还认股额以及认股额在此段时间内所产生的利息;第二种学说也承认发起者应当承担的责任,但与此同时,发起人与认股人组成这个团体以设立公司的目的,不能因最终未达成,团队遭到解散,而受到否认。股份认购人也是该团队中的成员,因此在保护其弱势利益的情况下,从身份性质上把股份认购人当作法律上的第三人,和设立中公司的债权人处于相同的位置,明确规定了股份认购人不负担设立费用。但认购人也应当承担一部分的责任,其请求返还股份缴纳额的范围,应当仅限于该团体的偿还债务后的余额,即发起人在偿还公司成立期间债务后,应按照认股人的认股份额比例对认股人进行偿还;第三种学说被称为“同一性”学说,其着眼于“设立中的公司”这一实体理论概念以及股份认购人之间的关系,公司不成立时,设立中的公司可视为因未达到目的而解散的公司,本应通过清算,由股份认购人接受剩余财产的分配,但为了不给股份认购人造成损失,才政策性地让发起人承担全部责任,全额返还缴纳金。③

这三种学说中,根据发起人与认购人的契约关系以及二者同为股东的平等地位而言,第一种学说对于认购人保护过度,忽略了发起人的正当利益,使发起人独自承担了大部分的风险,使其应得的利益受到了损害。第三种“同一性”学说,其放弃了对于实体进行考察的方法,其理论的正确性在实践上也根本无法得到证明。④因此在第二种学说中,对于二者利益平衡的保护安排更为合理,既较为平均地分配了风险,也适当地维护了发起人与认股人的合法权益,更加符合根据契约自愿原则体现的权利义务内涵。

《澳门商法典》采取了商人主义的立法模式,其具体内容也规定地十分详尽。⑤在该问题的立法上,《澳门商法典》第403条第8款规定:“公司不能成立时,为设立而支出之全部费用,应由发起人承担。”⑥第397条第1款在规定股份有限公司发起人编制的计划内容时,其中就包括了“公司不能设立、返还有关金额之期间”。其中所返还的金额就是指认股人认购股份所缴纳的现金金额。不过,并未明确规定发起人应支付所返还金额的有关利息。⑦

虽然并没有使得发起人与认购人在责任的负担上实现平等,但相较于大陆《公司法第94条要求发起人对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任来说,对于发起人责任的强制规制并没有那么高,在一定程度上也体现了一些契约自愿理念中“投资自愿、风险自担、责任自负”的观点,值得我们大陆立法的思考与借鉴。

三、目前法律对发起人权责设定的不足

我国目前对于发起人的权利以及责任的认定中,发起人有向所有认购人及时披露公司成立进程所有信息的义务、第94条所提及的公司若最终未能成立,应对公司债务以及公司成立所花费的费用承担连带责任并带息返还认股款的义务等;而对于其权利的认定,除普通股东所享有的权利以及因其在股权占比上占有的优势外,法律并未赋予其区别于认购人外的其他权利。如此责任与义务过重的权责配比,使得公司发起人的权益在一定程度上受到了损害。并且,公司无法最终成立的原因有很多,而第94条规定的情况却很单一,无法区分对待实践中所发生的所有情形。在一些情况下,发起人管理水平、风险把控能力均过关,并无过失或已尽到了合理谨慎的管理义务,但由于不可抗力等其他因素导致公司最终未能成立的,若发起人仍承担所有责任并向认购人进行带息赔付,对发起人的利益来说是不利的,可能会打击“潜藏”发起人成立公司的积极性,不利于保障市场经济的活力与发展。

另外,对于认股人的特殊保护也存在弊端。我国目前对于认股人权利保护相较于发起人来说处于优势地位。在公司成立之前,认股人的财产权一直处于“绝对保本”的安全状态。即使在公司最后未成立而解散的情况下,认股人的性质也向债权方向进行了转化,发起人有负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。正是这样的特别保护,可能会麻痹认购人作为投资者的风险意识,因为在公司成立之前,认购人不必过于担心其权益遭受损害。这会导致其在决策、监督公司成立过程中的各项事宜时,可能未尽到相应的审慎义务,从而导致对公司有所损害的事件发生。

四、法制化市场经济下公司发起人与认股人权利义务设计

(一)法制化市场经济之理念构建——契约自由中权利与义务

在改革开放以来,我国经济从计划经济主导逐步转化为在法制化框架下以市场经济为主的运作模式。即只要不超过法律规定界限,双方均可通过自由意志来约定契约中各自的权利与义务。在公司设立的过程中,契约自由可以体现在认股人可根据自己的意志选择认股或者不认股、在何时缴纳认购份额、认购份额的数量等,认购人在作出这一系列的决定后,就应对自己所作出的决定承担相应的责任,例如按时出资,按照约定真实出资等。市场经济生活中的契约也要求所规定的权利义务都较为平等和公平,显失公平的合同可以依法撤销。双方签订契约后,即表明自愿受到契约的约束,就契约所规定的内容行使自身的权利和义务,不能履行合同义务或履行合同义务不符合约定,就应当承担相应的违约责任。基于“契约自由”的“投资自愿、风险自担、责任自负”概括要求下,给予公司发起人与认购人平等保护。平等保护除了体现在要求发起人和认购人都按时出资、不存在虚假出资且不得擅自撤销认股外,在承担公司成立过程中产生的风险中,也应当平均分配。在最终公司未建成的情况下,不应要求发起人对公司债务以及公司成立所花费的合理费用承担连带责任并担负带息返还认股款的义务,而应把认购人放到与发起人同等程度的风险负担之中,发起人应当在清偿完所有公司成立行为中的债务及合理费用后,在剩余的金额中按份返还认购金。如此制定规则,符合法制化的市场经济培育理性谨慎投资者的宗旨,其要求在投资活动中,市场经济人们都具有严谨的投资意识,对待自己的每笔投资支出都能承担相应的责任。由此营造出理性投资的社会氛围,从而促进市场经济交易的稳步发展。

(二)具体在《公司法》公司设立中发起人与认股人之间的平衡

1.基于发起人的“临时管理权”的特别注意义务设定

公司发起人作为整个公司的设计者和预先安排者,从理性的角度来说,它是整个发起人制度大厦的基石,其确定性是不容置疑的。①虽然在公司成立后,发起人就和普通股东一样,按照股权所占份额来对公司事项进行决议,但发起人在公司成立时具有天然的优势:其一,公司的成立是由公司发起人发起的,因此其对于成立公司的各个事项细节最为了解;其二,公司发起人至少认股全额的35%,因此在公司成立期间各类表决事项中占有绝对优势;其三,在公司成立之前,并没有成立董事会等相关代表公司的组织,因此此时发起人就自然而然承担起了代表成立前的公司与外界进行交往并订立合同的责任,并且在信息获取方面,发起人获得的都是第一手的信息,在发起人与其他认股人之间可能存在或多或少的信息差异。其四,在公司正式成立之前的成立过程中,发起人具有临时控制所有资金的能力,对这些资金具有控制支配权,发起人的每个调配成立资金的行为都会对认股人产生一定的风险。正是由于存在这些天然优势,发起人实际上在公司成立过程中起到了一个“临时管理人”的作用。

对于“临时管理权”,有权利必有义务,为了保护认股人以及债权人的合法权益,发起人应当有以下几点特别注意义务:其一,对于公司成立中的各项信息,发起人有及时真实反映给认股人的披露义务;其二,依据《公司法》第93条②规定,自身按时且真实出资,以及发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额时,补足其差额的责任;其三,依据《公司法》第94条规定,由于发起人的过失致使公司利益受到损害时,应当对公司承担赔偿责任。其四,在代表成立前公司对外进行民事行为时,应当肩负起所有认股人的信赖利益,具有对所有认股人的信义义务,在进行经济活动时,尽到理性谨慎人的合理审查交易义务等。

2.发起人与认购人可能产生的侵权行为与责任承担

笔者认为,根据承担的公平原则,针对不同的公司最终未设立的情况,对于责任承担可以细分为以下几个层次:(1)发起人与认购人在公司成立过程中,发起人负有对认股人的信息披露以及对其投资的认股金进行适当管理的义务,若没有及时完整地进行信息披露或对认股金没有适当地管理,因此导致认股人以及债权人遭受损害的,就应当对损失承担相应的赔偿责任;(2)发起人若故意利用成立公司来对认购人的财产进行诈骗或其他恶意犯罪行为,就应当承担相应的刑事责任以及相应的民事侵权责任;(3)发起人若因故意或重大过失,导致无法履行所签订的投资认股合同义务或者履行合同义务不符合约定,对认购人造成损害的,应当就《中华人民共和国合同法》第113条③规定,赔偿违约所造成的损失以及合同履行后可以获得的期待利益,即现行《司法》第94条规定的情形,应当对公司以及认购人承担赔偿责任,若公司因此未成立的,发起人应当以个人名义承担公司成立期间的所有债务,连本带利返还认股人的认股金;(4)在公司最终未能成立的情况下,若发起人的能力合格,风险把控能力过关,且已在行为中尽到了一个理性谨慎人应当注意的注意义务,那么发起人所代表公司订立一些合同的风险就应当由发起人与认购人一起承担,公司最终未成立的,在优先偿还公司成立过程中的债务及合理费用后,发起人应当按照认股人各自认股份额在余下的金额中对每个认股人进行认股额的返还。