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浅论我国跨境执法司法协助制度的新突破——以《中华人民共和国国际刑事司法协助法》出台为例

作者:www.jiaoshilw.com 更新时间:2019/6/10 13:55:57

摘要:随着“一带一路”建设的稳步推进,我国资本市场的双向开放力度日益扩大,相关执法司法机关对各类跨国违法案件的跨境调查及执行活动日益增多。但实践中一方面各国由于美国“长臂管辖权”等原因而在国际执法司法协助上存在较大分歧,另一方面由于多年以来我国自身跨境执法司法制度不够全面,开展跨境执法司法的上位法依据不足。2018年10月26日,《中华人民共和国国际刑事司法协助法》(以下简称《刑事协助法》)正式出台,成为我国跨境执法司法领域最高位阶的法律,宣示了我国的司法主权,为相关执法司法活动提供了法律依据。本文试图以新颁布的《刑事协助法》为例,尝试阐述国际社会在跨国刑事案件的执法司法协助中存在的历史分歧、各国跨境执法司法活动的难点、我国的跨境执法司法制度基本情况以及新的《刑事协助法》颁布后需要重点关注的问题。

关键词:跨境执法协助 跨境司法协助 长臂管辖权

随着“一带一路”建设的稳步推进,我国资本市场的双向开放力度日益扩大,涉及我国的跨国违法案件略有上升,相关执法司法机关对各类跨国违法案件的跨境调查及执行活动的需求日益增多。但实践中一方面国际社会对于跨国刑事案件的管辖规定不一,各国由于美国“长臂管辖权”等原因而在国际执法司法协助上存在较大分歧;另一方面多年以来我国自身跨境执法司法制度不够全面,开展跨境执法司法的上位法依据不足,实际上影响了我国相关机关跨境执法司法活动的充分开展,同时也使得我国对某些国家过度运用“长臂管辖权”干涉我国相关案件的行为的抗辩力度不足。

为充分维护我国司法主权,抵制相关国家“长臂管辖权”的滥用,2018年10月26日,《中华人民共和国国际刑事司法协助法》(以下简称《刑事协助法》)正式出台,成为我国跨境执法司法领域最高位阶的法律,宣示了我国的司法主权,为相关跨境执法司法活动提供了有力的法律依据,标志着我国跨境执法司法制度体系的新突破和完善。

本文试图以新颁布的《刑事协助法》为视角,尝试从国际法管辖基本原则、国际社会在跨国刑事案件的执法司法协助中存在的历史分歧、各国跨境执法司法活动的难点、我国的跨境执法司法制度基本情况、《刑事协助法》出台及其意义以及新的《刑事协助法》颁布后需要重点关注的问题进行阐述。

一、各国跨境执法司法活动的冲突与难点

(一)跨国案件管辖基本原则——实际联系原则

随着近年来经济全球化的快速发展,各国间的经济贸易活动越来越频繁,大量跨国民商事纠纷以及跨国刑事犯罪活动也随之而来。原本以国家领土、领海、领空为界的国家司法管辖权开始出现了不同程度的交叉、重叠和冲突。

根据国际公法的管辖权体系,一般把管辖权分为属人管辖、属地管辖、保护管辖和普遍管辖四类。而在跨国案件中,一般为各国所公认的是“实际联系原则”,即需要主张其有管辖权的法院,与该案件存在合理的、实际的密切联系关系。

(二)司法主权的冲突——过度管辖与长臂管辖权

1.何为过度管辖权

为了维护本国司法主权和国家利益,各国都希望争取到相关案件的管辖权,如并无实际的密切联系,强行宣布自己拥有案件的管辖权的行为,就属于“过度管辖权”。这种行为其实极不利于国际司法活动的顺畅开展,容易引发他国报复性管辖行为,从而使得管辖权冲突越演越烈,无法调和。

2.美国长臂管辖权的产生

美国长臂管辖权是“过度管辖权”的典型。所谓长臂管辖权是指某个案件和美国只需要满足最低限度的联系,美国法院即拥有该案的管辖权。自1955年伊利诺斯州率先出台《长臂管辖权法令》以来,美国各州都陆续出台了长臂管辖权的法律

早期的长臂管辖权法律按照其适用的范围分为两类,一类明确要求只有商业交易和侵权行为方可采用长臂管辖权,另一类则更为宽泛,只要符合正当程序和效果原则即可行使长臂管辖权。

3.美国长臂管辖权的发展

而在长期的立法和司法实践中,美国的长臂管辖权呈现出不断扩张的态势:第一,在立法领域,涉及长臂管辖权的法律体系扩大。包括《外国人侵权索赔法》、1974年《美国贸易法》“301条款”、《海外反腐败法》《多德一弗兰克法案》《爱国者法案》等均规定了长臂管辖权的相关内容。近年来,1974年《美国贸易法》“301条款”的内容在数个法律中得以扩展,包括《1979年贸易协定法》《1984年贸易与关税法》《1988年综合贸易与竞争法》。其和《多德一弗兰克法案》(主要是金融监管领域)《海外反腐败法》(主要规制美国企业对外行贿)一起,成为美国对抗他国司法主权、过度行使管辖权的典型法律。第二,在司法实践中,美国各州法院将其运用的领域日益推进宽泛,从合同、侵权到家庭婚姻,以及互联网新型案件。在Cybersell案中,美国法院已将长臂管辖权延伸至网络案件,认为互动性网站属于长臂管辖权的范畴。

(三)对过度管辖权的限制——镜像原则与黑色清单

实践中,各国为抵制部分国家依据其国内法规定的过度管辖权,强行审理非与本国存在实际联系的案件,影响国际司法秩序的行为,逐渐形成了若干通行准则,用以甄别排查出具体案件是否存在过度管辖权,如是不承认其为有管辖权的法院作出的判决,从而运用拒绝该案件在本国的承认与执行的方式来抵制。

1.德国的“镜像原则”

即要求外国法院的管辖权必须按照被请求国法律的规定来确定,采取同样标准。如果根据被请求国法律的规定,作出判决的外国法院不应具有管辖权,则视为过度管辖。

2.国际条约中的“黑色清单”

1971年海牙国际私法会议通过的《民商事案件外国判决的承认与执行公约》,在其附加议定书中,为过度管辖权设置了一份“黑色清单”,这些不被认可的管辖权依据包括:(1)被告财产所在地或财产被抵押地; (2)原告国籍;(3)原告住所、经常居所或临时居所;(4)被告从事经营地;(5)被告短暂逗留期间被送达传票;(6)原告单方面指定法院。

其中第五条被告短暂逗留期间被送达传票,笔者认为主要是为了抵制所谓的“瞬间管辖权”。在美国法上,只要被告被某州法院送达或强行送达了诉讼文书,即视为该州对该案件拥有了“瞬间管辖权”。这种管辖权依据明显不足,目前遭到了各国的一致抵制。

而到了1999年,海牙国际私法会议再次草拟《民商事案件管辖权和外国法院判决公约草案》。该项公约在沿袭1971年公约共识的基础上,列举了十项被视为过度管辖权的依据:(1)被告财产所在地或财产被抵押地;(2)原告国籍;(3)被告国籍;(4)原告住所、经常居所或临时居所或原告的出现;(5)被告的商业活动,除非与争议有直接关系;(6)对被告送达传票;(7)原告单方面指定法院;(8)在该国进行宣布判决可执行性、登记判决、执行判决的诉讼;(9)被告临时居所或出现;(10)合同签订地。

然而,由于各国间存在的巨大分歧,以上公约并没有产生预想的效果:1971年公约最终只有荷兰、葡萄牙、塞浦路斯等5个缔约国,而1999年公约则直接以流产告终。但是国际社会对于限制过度管辖权的努力则从未停止。

一、我国跨境执法司法协助制度及实践分析

我国跨境执法司法协助制度体系由我国缔结或参与的相关国际公约、关于跨境执法司法协助的国内法律组成。

(一)国内法律关于跨境执法司法协助的规定

目前我国跨境执法司法协助制度主要由民商事执法司法协助和刑事执法司法协助制度组成。

1.民商事跨境执法司法协助法律规定

(1)民事诉讼法、引渡法的相关规定

民商事协助跨境协助主要由《民事诉讼法》《引渡法》来规范。在2017年新修订的《民事诉讼法》第27章“司法协助”中,明确规定我国各级法院可以依据我国缔结或参与的相关国际公约的条款,或是基于互惠原则,对外国法院提出的国际民商事案件的文书送达、调查取证、法院判决、裁决和仲裁的效力认定的请求,予以配合。在第280条、第281条、第282条中,对跨境司法协助中最为重要的内容—一承认和执行他国判决进行了规定,“有条约依条约,无条约依照互惠原则办理”。

在2000年12月28日公布的《引渡法》中,针对外国向我国提出引渡请求和我国向外国提出引渡请求两方面的引渡情形,从引渡条件、引渡审查、引渡执行以及相关强制措施、过境等程序流程等方面作出了具体的规定。

(2)互惠原则的实践运用

但在实际的国际民商事案件处理过程中,互惠原则的运用并不平坦。互惠原则在法理上分为法律互惠、事实互惠两类,法律互惠并不要求已有承认和执行的先例,而事实互惠则要求该外国必须已有承认或执行本国判决的先例方可进行。在《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》中,第544条规定,当事人向我国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院已生效判决书、裁定书的,如果该法院所在国与我国没有缔结相关的双边条约,也没有共同缔结国际多边条约,也没有互惠关系的,该国未有承认中国判决的先例的,原则上我国法院应裁定驳回当事人的申请。但当事人向人民法院申请承认的外国法院生效判决为离婚判决的除外。这一司法解释实际上表明我国司法机关确立了事实互惠的原则,在既无条约,也无互惠关系的国家间,中国法院不承认或执行该国判决。

这种事实互惠实际上是对本国司法主权的保护,但同时也极易引发外国的反报,也不予承认我国的法院判决。实践中确实有不少国家基于此不愿给中国法院判决在本国进行承认与执行。在国家“一带一路”倡议提出之后,中国与“一带一路”周边国家的司法协助的需求日益增加,司法环境亟待提升。2015年7月7日,最高人民法院发布《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》,其中第6条加强与“一带一路”沿线各国的国际司法协助中规定:第一,开展区域司法协助交流沟通活动,会商“一带一路”沿线国家司法机关起草新型司法协助协定模板,推进双边或者地区多边司法协助协议的签订,促进判决的承认与执行。对于未与我国缔结司法协助双边条约的国家,可以根据实际情况,不再坚持必须有对方承认或执行我国判决的先例,对方承诺给予我国互惠的前提下,可以考虑由我国法院先行给予对方司法协助。①这是我国司法对于事实互惠原则的新突破,体现了我国积极参与国际司法协助的良好意愿。

2017年6月8日,在广西南宁举办的第二届 中国一东盟大法官论坛上,中国与东盟各国在 2014年首届中国一东盟大法官论坛达成的共识基 础上,通过《南宁声明》。该声明旨在深化中国司法机关与东盟各国司法机关的深度合作,例如其第七条承诺,如果两国未就相互承认和执行外国民事或商事判决缔结条约,在各自国内法允许的范围内,可以推定两国之间存在互惠关系。这标志着与会各国均达成“推定互惠关系”的共识。

我国司法对于事实互惠原则的重大突破,体现了我国积极与世界各国开展国际司法协助的良好意愿,同时也吸引了众多国家改变对以往中国判决执行的刻板印象和惯常做法。在2017年,在江苏省海外企业集团有限公司诉以色列籍公民Itshak Reitmann中,江苏海外集团向以色列高等法院申请承认和执行中国南通市法院已生效的判决,在历时9年的漫长诉讼过程中,终于迎来了曙光。以色列高等法院最终在没有双边条约和中国已承认以色列生效判决的前提下,仅依据互惠原则,主动承认和执行了中国南通法院的民事判决,良性互动已然开启。

2.刑事跨境执法司法协助法律规定及实践创新

(1)刑事诉讼法原则性规定

刑事跨境执法司法协助目前主要是在2018年新修订的《刑事诉讼法》第18条中做了原则性规定,我国刑事领域的跨境司法协助的依据是我国缔结或者参加的国际条约,以及互惠原则,在这一框架下,我国和外国司法机关可以请求跨境刑事司法协助;但对于如何具体操作,例如可以开展跨境合作的执法司法协助活动范畴、是否需要对外国提出的协助请求进行审查以及审查机关的认定、审查通过与否的主要要件、实际开展协助活动的执行程序、参与机关及其相互之间的职责分工等均未予以明确规定,这给实践操作带来了一定难度。

(2)公安机关办理刑事案件程序的具体规定

在公安部颁布实施的《公安机关办理刑事案件程序规定(公安部令第35号)》中,第十三章刑事司法协助和警务合作专章关于刑事司法协助有详细的规定。第一,根据《刑事诉讼法》“有条约依条约,无条约依照互惠原则办理”的基本原则开展协助工作。第二,鉴于国家间司法协助的流程烦琐,允许公安机关与各国警察部门之间开展部门合作,在尊重国家主权和平等互惠的前提下,与各国的公安部门开展刑事司法协助和警务合作。包括情报信息的收集与交流、调查取证、送达诉讼文书、移交各类证据、引渡以及国际条约规定的其他刑事司法协助、警务合作事宜。第三,允许边境地区根据重大案件的情势紧迫性,与相关国家的警察机构开展特殊合作,在不违背有关国际条约、双边条约和我国法律的前提下,可以按照惯例进行,但应当事前报公安部备案。第四,规定涉及国际刑警组织的程序,地方公安机关需要通过国际刑警组织缉捕罪犯或者犯罪嫌疑人、查询资料、调查取证的,应当提出申请层报公安部审批。

(3)积极参与国际刑警组织的相关实践

而在实践中,为了强化对跨国犯罪的惩治,弥补国家间执法司法协助的不足,相关部委尤其是公安部积极参与了国际刑警组织的工作。近年来为公众所熟知的“红通”,即是指国际刑警组织红色通报,由请求国国家中心局以该国已依照其国内立法签发正式逮捕令为依据,向国际刑警组织提交请求,再由国家中心局局长和国际刑警组织秘书长签发。值得注意的是,由于国际刑警组织是由各国警察机关组成的,所有成员均不是主权国家,其《章程》称其成员为“member”,并不称其为成员国“member states”。所以该红色通报并不具有国际法上的强制效力,只能称之为一种警察之间的互助通报。如果接到该通报的国家法律不承认其作为引渡和临时逮捕的法律效力,实际执行就存在困难。其主要优势有:第一,程序简便快捷,较之正式的引渡程序更为高效,在承认其效力的国家间可作为引渡和临时逮捕的依据;第二,作为各国警察组织间的协助措施,弥补了各国间正式执法司法协助程序的实际不足。主要问题是:第一,没有国际法上的强制力,法律效力不够;第二,非主权国家之间的协助措施,而是属于警察机关之间的协助,并不涉及司法机关,也并不构成对被请求国的命令,性质上只是一种信息通报文件。

(二)我国缔结或参与的相关国际公约、双边条约及国际合作的实践

1.我国缔结或参与的国际公约

为共同打击腐败、毒品等跨国犯罪,我国已陆续加入了《联合国反腐败公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等若干涉及跨境刑事执法司法协助内容的国际公约。

2.我国签订的双边条约

同时,我国还与德国、英国、法国等国家签订了涉及司法协助和引渡的双边条约。外交部网站显示,截至2018年9月,我国已与76个国家缔结司法协助条约、资产返还和分享协定、引渡条约、打击“三股势力”协定及移管被判刑人条约共159项(128项生效)。其中包含引渡条约54项(37项生效)、刑事司法协助条约44项(35项生效)、民刑事司法协助条约19项(全部生效)、民商事司法协助条约20项(18项生效)、资产返还和分享协定1项(尚未生效)、打击“三股势力”协定7项(全部生效)、移管被判刑人条约14项(12项生效)。①

3.我国参与的国际刑事案件跨国合作实践

在一些有国际影响力的重大刑事案件中,中国也和相关国家开展了广泛的跨国合作。例如中国与东盟国家开展湄公河10·5案件的跨国协助工作,与泰国、老挝等国家依据相关国际公约和双边条约的约定,就相互移交证据、安排相关证人到中国出庭作证、代为送达司法文书、协助外方来华调取犯罪嫌疑人供述等方面开展了刑事司法协助。但以上活动也受到了诸如重要侦查措施的相互协助尚未规定、移管被判刑入和诉讼移管规定缺失、外国证人人身安全保护规定有失全面、刑事司法协助程序复杂、刑事司法协助被动性等问题的影响。

(三)主要问题

我国跨境执法司法协助制度对外以我国参与缔结或签订的国际和双边条约为主,对内以民诉法、引渡法、刑诉法规定为主,但这些法律规定大多偏重于原则性条款,对具体的措施和流程以及机构分工规定的不够全面具体,尤其是刑事方面具体操作流程和部门职责分工不明。同时我国参与缔结和签订的各个国际条约之间对于国际协助的规定有诸多冲突之处,这给相关执法司法机关的实际操作带来了困难,亟须一部国内基本法对于跨境执法司法协助的实际问题进行梳理,对相关机关的职责分工以及具体流程的推进做出指引。

三、《刑事协助法》出台及其意义

2018年10月26日,《中华人民共和国国际刑事司法协助法》 (以下简称《刑事协助法》)正式出台,成为我国跨境执法司法领域最高位阶的法律,宣示了我国的司法主权,为相关执法司法协助活动提供了法律依据。

1.《刑事协助法》的主要规定

《刑事协助法》共有9章,包括“刑事司法协助请求的提出、接收和处理”“送达文书”“调查取证”“安排证人作证或者协助调查”“涉案财物的查封、扣押、冻结”“违法所得的没收、返还和分享”“刑事诉讼结果通报”等方面的内容,对操作流程和机关职责分工两方面进行了细致的规定:第一,操作流程层面,规定了开展国际刑事司法协助的主体、原则、依据,刑事司法协助请求的提出、接收和处理程序,以及刑事司法协助的具体内容,包括送达文书、调查取证、安排证人作证或者协助调查、查封、扣押、冻结涉案财物、没收、返还违法所得及其他涉案财物、移管被判刑人等。第二,机关职责分工层面,确定国家监察委员会确定为开展刑事司法协助的主体主管机关和《监察法》衔接。并且赋予监察机关在腐败犯罪案件调查等活动中,与外国有关部门和机构开展反腐败国际合作和刑事司法协助的职责,明确了监察机关和国内有关机关在刑事司法协助中的职责分工。②

值得注意的是,该法未涉及刑事附带民事诉讼的协助执行,例如罚金、没收财产以及刑事附带民事诉讼的赔偿执行等内容,民事范围内的司法协助,仍然需要等待进一步的立法。

2.《刑事协助法》的立法亮点

(1)外国执法司法机关不得未经我国有权机关批准,要求公民或组织提供司法协助

《刑事协助法》第4条规定“中华人民共和国和外国按照平等互惠原则开展国际刑事司法协助。国际刑事司法协助不得损害中华人民共和国的主权、安全和社会公共利益,不得违反中华人民共和国法律的基本原则。非经中华人民共和国主管机关同意,外国机构、组织和个人不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动,中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助”。

该条意在抵制外国执法司法机关无视我国司法主权,未经我国有权机关批准,即在中国境内要求相关公民或公司、组织为其提供司法协助,过度运用“长臂管辖权”的行为。①

(2)协助送达司法文书,不代表对外国司法文书法律效力的承认

第22条规定“中华人民共和国协助送达司法文书,不代表对外国司法文书法律效力的承认”,要在国内执行相关的外国司法文书的仍需要根据相关法律另行申请。此外,该条还规定:“对于要求中华人民共和国公民接受讯问或者作为被告人出庭的传票,中华人民共和国不负有协助送达的义务。”这条规定来源于《引渡法》第八条中“根据中华人民共和国法律,被请求引渡人具有中华人民共和国国籍的”属于拒绝引渡的原因之一,即“本国公民不引渡”的原则。

(3)可以请求外国协助查封、扣押、冻结、没收和返还违法所得

《刑事协助法》第六章首次明确规定了我国可以请求外国协助查封、扣押、冻结、没收和返还违法所得,也可以应外国请求查封、扣押、冻结、没收和返还违法所得,从而弥补了这一领域我国的立法空白,解决了多年来制约我开展刑事司法协助的难题,也切实履行了我国作为《联合国反腐败公约》成员国的义务。这有利于通过国际合作依法剥夺外逃犯罪分子的犯罪所得,切断其资金来源,为大力开展国际追逃追赃提供有力法律武器。

(4)中国和外国可以相互移管被判刑人

为保护我国公民合法权益,同时有利于被判刑人教育改造和回归社会,国际刑事司法协助法第八章中规定了移管被判刑人相关内容,规定中国和外国可以相互移管被判刑人,明确移管被判刑人的主管机关、适用条件、办理程序及法律后果,有利于我国政府与外国政府更好地从国际人道主义和平等互惠的前提下开展移管国际合作。

3.《刑事协助法》出台的重大实际意义

(1)作为跨境执法司法领域最高位阶的法律,标志着我国跨境执法司法制度体系的新突破和完善

如前文所述,之前我国涉及跨境执法司法协助的法律法规和规章规定分散在《民事诉讼法》《引渡法》《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定(公安部令第35号)》等一些部门规章中,具体协助工作主要参照我国缔结或参与的国际公约、双边条约来开展,缺乏一部专门的“基本法”进行统一规范。《刑事协助法》的出台,在原有《刑事诉讼法》第18条中原则性规定的基础上,细化了刑事协助的层面的各种流程要求,成为刑事跨境协助的专门的“基本法”。今后无论是外国向我国提出协助请求,还是我国向外国机关提出协助请求,都有了明确的法律依据。《刑事协助法》是目前跨境执法司法领域最高位阶的法律,为相关执法司法协助活动提供了有力的上位法法律依据,标志着我国跨境执法司法制度体系的新突破和完善。

(2)为具体工作提供全套操作依据,厘清各机关分工架构

第一,《刑事协助法》从请求司法协助的途径、送达文书、调查取证、证人作证、查封扣押冻结、没收违法所得以及移管被判刑人等具体层面的操作做出了详细而全面的规定;第二,《刑事协助法》厘清各机关分工架构,极大地便捷了各执法司法机关的协作,极大地完善了我国跨境执法司法制度体系。

(3)应对美国长臂管辖权,维护我国司法主权

多年以来我国自身跨境执法司法制度尚不够全面和完善,开展跨境执法司法的上位法依据不足,实际上影响了我国相关机关跨境执法司法活动的充分开展。同时也使得我国对某些国家过度运用“长臂管辖权”干涉我国相关案件的行为的抗辩力度不足。而《刑事协助法》的出台,尤其是其第4条规定(如前文所述),明确规定外国执法司法机关不得无视我国司法主权,未经我国有权机关批准,在中国境内要求相关公民或公司、组织为其提供司法协助。有力抵制了某些国家过度运用“长臂管辖权”干涉我国相关案件的行为,作为跨境执法司法领域最高位阶的法律,宣示了我国司法主权。

(4)坚持主权原则,同时兼顾充分合作理念

国际刑事司法协助不仅要充分体现国家主权原则,合作绝不能损害国家主权、安全和社会公共利益,也要同时体现国家之间最广泛合作的精神。《刑事协助法》在强调我国的司法主权不容侵害的前提下,明确规定应当或者可以拒绝合作的情形,同时也充分体现了平等互惠原则,第六十八条规定,向中华人民共和国提出的刑事司法协助请求或者应中华人民共和国请求提供的文件和证据材料,按照条约的规定办理公证和认证事宜。没有条约或者条约没有规定的,按照互惠原则办理。规定了相对宽泛的合作范围,为顺利开展跨境刑事执法司法协助合作创造条件、铺平道路。

四、未来需要重点关注的问题

1.对相关法律法规进行及时修订

(1)对《刑事诉讼法》进行及时修订

如前文所述,目前《刑事诉讼法》对于刑事司法协助活动仅有原则性规定,不够全面具体。《刑事协助法》出台之后,对刑事司法协助的诸多程序和流程做出了详细的规定。而《刑事诉讼法》作为刑事诉讼领域的最高“基本法”,未来需要在《刑事诉讼法》中对一些一般性的程序作出宣示,增补相关章节,便于下位法在后续合适的时机对程序作出细节性的补充,避免上位法依据不足的尴尬。

(2)对《引渡法》进行配套修订

第一,增加简易引渡制度。简易引渡制度是联合国《引渡示范条约》的一项创新规定。我国《引渡法》中对于简易引渡制度尚是空白,而普通引渡程序的流程过于复杂,在一定程度上会影响引渡活动的效率。如前文所述,目前非引渡程序主要是依靠国际刑警组织红色通报的辅助,但这种通报并无法律强制效力,并不是正式的引渡方式,不能作为常规程序。所以,简易引渡程序的引入就显得尤为重要了。第二,《引渡法》自2000年公布以来,尚未进行过修订。10余年的司法实践的新发展和新情况和新的《刑事协助法》的出台,都需要《引渡法》对自身进行及时完善,以适应实践的需要。

(3)强化与香港、澳门、台湾地区的区际司法协助

早期内地法院与香港、澳门、台湾地区的区际司法协助往往参照中国与外国司法协助的形式进行,后期开始以颁布司法解释、两地政府签订协议等方式对具体协助活动进行分散式的规定。例如《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件互相委托提取证据的安排》、最高人民法院与香港特区政府《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》等,规定十分分散,而且不够全面,不利于各地法院之间司法协助活动的顺利开展。

目前公布的《刑事诉讼法》未提及香港、澳门、台湾地区的司法协助的问题,因为香港、澳门、台湾地区作为中国领土的一部分,天然不属于作为中国和外国刑事司法协助的法律所需要规范的范畴。这是立法理念的一大提升,意味着将国家间司法协助与区际司法协助严格区分开来。但是区际司法协助也需要一部更为统一、位阶更高的法律法规来规范以往过于分散的规定,改变以往“一事一解释”“一事一安排”的情况,有效推进内地与香港、澳门、台湾地区的区际司法协助的高效进行。

(4)考虑在《民事诉讼法》中增加刑事附带民事诉讼的相关内容

《刑事协助法》未涉及刑事附带民事诉讼的内容,可能立法者考虑到刑事附带民事诉讼本质上属于民事诉讼的范畴,所以不适宜在刑事协助法律中加以规制。未来刑事附带民事诉讼司法协助,仍然需要等待进一步的立法。可以考虑在《民事诉讼法》中增加刑事附带民事诉讼的相关内容,以补充该部分的立法空白。

2.及时制定部门及地方规章作为实施细则,强化协助活动的可操作性

(1)及时制定部门规章和司法解释,对刑事跨国协助工作进行补充完善

第一,公安机关作为普通刑事案件的侦查机关,长期处于打击刑事犯罪的一线。在以往的实践中,公安部积极参与国际刑警组织的国际合作工作,并在刑事司法协助基本法尚未出台之前,以部门规章的形式对公安跨国合作进行了详细规定,例如前文提及的《公安机关办理刑事案件程序规定(公安部令第35号)》。建议今后持续允许公安部根据一线侦查的实际需求,及时制定部门规章,对今后的刑事跨国协助工作进行补充完善;第二,最高院作为司法机关,可以收集汇总各级法院关于一线司法协助的问题和需求,以司法解释的形式对具体工作流程进行细节上的完善;第三,针对跨国金融犯罪,可考虑由中国证监会与各国证券监督机构进行合作,与我国没有双边条约的国家可以以备忘录的形式开展证据收集与调查。

(2)进一步允许部分边境省份针对实际制定更为针对性的细则

在之前的跨国合作实践中,云南等地法院在和东盟国家的相关机关共同打击湄公河国际贩毒犯罪的过程中,积累了很多实践经验。该地区临近“金三角”,由于地缘的特殊性,处于国际贩毒、人口贩卖等重大犯罪的一线,案件复杂,部分案件的司法协助时效性极强。建议:第一,进一步强化云南等边境地区与东盟国家地区间司法论坛活动,组织一线公安、法官、检察官与东盟相关机关人员行业交流,增强互信,同时充分了解实践中需要解决的问题;第二,允许边境省级人大和省级公安、人民法院针对地方实际情况和特殊案件的紧迫需求,出台一些地方规章、针对具体案件的地方性通知作为补充性规定,以适应司法实践发展的需要。

3.抓住“一带一路”历史机遇推广中国经验,改善相对不利的国际司法协作环境

(1)向“一带一路”沿线国家推介中国司法经验

目前我国正处在推进“一带一路”的关键历史机遇期,正是向“一带一路”沿线国家推介中国司法经验,加强各方面司法合作的良好契机。可考虑由我国司法机关与沿线国家司法机关开展充分的沟通与交流,例如开展论坛、建立司法案例库和树立司法协助优秀典型事件、建立健全跨国民商事案件的非诉和解调解机制。

(2)改善相对不利的国际司法协作环境

如前文所述,以往我国坚持事实互惠,引发了部分国家对我国的报复性不承认与执行法院判决。为提升“一带一路”司法合作的有效性,我国通过最高人民法院《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》和《南宁声明》,实际上改变了事实互惠的历史立场,在坚持主权与合作原则兼顾的基础上,在各自国内法允许的范围内,可以允许推定互惠关系的成立。今后一段时间,我国可以依托“一带一路”战略,积极与沿线国家开展各类刑事司法协助,力图改变相对不利的国际司法协作环境,和亟待改善的国际司法形象。