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民族法学的学科定位与研究进路兼与法人类学?法社会学比较

作者:www.jiaoshilw.com 更新时间:2019/2/8 14:54:45

通说认为,我国的民族法学研究始于1984年《中华人民共和国民族区域自治法》的颁行。30多年来,民族法学研究取得了诸多成果,但仍有一些基本理论问题需要梳理。如关于民族法学的学科定位,其究竟是与民法学、刑法学经济法学等位齐观的部门法学,还是民族学(或人类学)与法学的交叉学科或边缘学科,抑或只是一门研究民族法律现象及其规律的法学分支学科?民族法学与法人类学、法社会学边界在哪里?其在我国建设法治国家的今天发展方向如何?本文结合跨学科理论,拟对民族法学的学科属性进行定位,并将其与法人类学、法社会学进行比较,力图借鉴其他学科、拓展民族法学知识结构、促进学科间研究方法的互动与交融,并最终促进学科发展、提高民族法的实效。

一、民族法学的学科定位

就今日的民族法学而言,其作为独立的法学学科是可以肯定的,但关于其学科定位,学界仍存争议:民族法学到底是部门法学、民族学(或人类学)与法学的交叉学科或边缘学科,还是一门法学分支学科?对民族法学进行学科定位,是民族法学研究不可回避的基础理论问题。

1.部门法学说。部门法学是以特定部门法为研究对象的法学学科。决定民族法学是不是部门法学的关键因素在于民族法是不是部门法。对于该问题,学界争论已久,持民族法是独立的部门法观点的学者似乎居多数:“民族法以一个独立的部门法的面貌出现,使它在我国社会主义法律体系中占有一席之位,从而一门以民族法为研究对象的新兴学科民族法学即应运而生”\[1\];“民族法是以民族关系为主要调整对象的法律部门”\[2\];“民族法是以民族关系为主要调整对象的部门法”\[3\];“民族法以民族关系为特定的调整对象,规范的是少数民族的权利、义务,即,作为整体的少数民族在国家中的地位;相对于汉族的特殊的权利、义务,因而,具有独特性和确定性……民族法具备了作为独立法律部门的基本要素。”\[4\]持民族法是部门法观点的学者也相应认为民族法学是部门法学。与上述观点相反,熊文钊教授指出“我们应当这样理解民族法:民族法是宪法、刑法民法行政法等部门法在调整性质各异的民族关系过程中所形成的各种法律规范的总和,是一个法域范畴,而并非调整某一特定性质社会关系的部门法”\[5\]。

我们知道法律部门的划分标准是法律规范调整的不同社会关系与调整方法。民族法调整的对象为民族关系(包括少数民族与国家间的关系、少数民族与汉族间的关系、少数民族相互之间的关系及少数民族内部的关系)。笔者认为,关于民族法调整的民族关系与其他部门法调整的社会关系的本质区别,熊文钊教授的分析是颇为准确的:“民族法被设计为独立部门法是按其调整的社会关系的部类划分的。传统的部门法(包括宪法、刑法民法行政法等)是按社会关系的性质划分的,按照这种标准划分的部门法不仅调整政治、经济、文化关系,也调整民族关系。”\[5\]因而民族关系是从社会关系的部类角度进行划分的,其与阶级关系、国家关系处于同一评价体系,而传统部门法调整的社会关系是以该关系的性质或领域来划分的。民族关系具有政治、经济、文化内容,同时政治、经济、文化关系也覆盖到各民族;民族法规范散见于各部门法中,民族法规范的调整方法也是民事、刑事、经济无所不包;因而笔者认为,就我国民族法律规范形式及民族法学发展状况,将民族法视为独立的法律部门是不科学的,同理将民族法学视为部门法学也是不可取的。

2.交叉学科、边缘学科、综合学科还是分支学科。熊文钊教授认为,“民族法学是研究民族关系法律调整问题的一门综合性学科,而不是一门独立的部门法学”\[5\]。郑毅、郑齐猛也持此观点\[6\]\[7\]。宋才发教授认为,民族法学法学与民族学相互衔接与交叉的学科,同时也是法学的一门分支学科\[8\]。廖敏文持相同观点\[9\]。另有一些学者将民族法学定性为边缘学科\[10\]或边缘性交叉学科\[11\]。从以上观点可以看出,学界对于民族法学的学科属性除部门法学之外,尚有交叉学科、边缘学科、综合学科、分支学科等几种。存在这些分歧的根本原因在于学者对于上述各相关学科的基本概念及民族法学的性质认识模糊。

20世纪下半叶,国际上兴起了交叉学科或跨学科(cross-discipline,interdisciplinary)的研究

典型国内外“交叉学科”定义,读者可参见经合组织(OECD)下属“教育研究与创新中心(CERI)”出版的“Interdisciplinary:ProblemsofTeachingandResearchinUniversity”一书;解恩泽:《论交叉科学的形成》,《东北师范大学学报》,1990年第2期;炎冰:《“交叉学科”概念新解》,《科学技术与辩证法》,1996年第4期。我国研究交叉学科的代表人物刘仲林教授按交叉的学科之间相互作用的数量和程度不同,由低到高,将交叉学科分为六大类型:比较学科、边缘学科、软学科、综合学科、横断学科及超学科。

。概言之,所谓交叉学科,至少满足如下特点:其一,必须有跨学科研究行为,即研究者的研究活动涉及两个以上学科;其二,该行为的直接后果是新学科的出现,即已形成了具有特定研究对象、特定理论体系、特定研究方法的新的研究领域。笔者借用交叉学科研究代表人物刘仲林教授的观点,将与本文相关的几类交叉学科概念列举如下:边缘学科主要是指二门或三门学科相互交叉、渗透而在学科间的边缘地带形成的学科。综合学科属交叉学科中层次较高的,其应涉及更多领域,必须综合运用多种学科(覆盖自然现象与社会现象)的理论、方法和技术

也有学者认为综合学科是与交叉学科并列的学科分类。参见翟亚军:《学科分类及相关概念梳理》,《北京邮电大学学报》,2010年第2期,其借用陈燮军在《学科学导论——学科发展理论探索》(上海三联书店,1991年版第43-44页)一书中的论述,认为综合学科的研究需运用社会科学、自然科学等多学科知识。\[12\]。

对于大多数民族法学者来说,“民族法学是民族学与法学的交叉学科(或边缘性交叉学科)”这一说法并不陌生,但其到底有多大合理性呢?笔者认为,此种说法并不正确。

论断一:民族法学是民族学与法学的交叉学科。民族法学是以涉及到少数民族的法现象为研究对象的,而且根据我国的法学研究传统,国家制定法是其主要研究对象。而此处所说的民族学(美国称文化人类学,英国称社会人类学)是以人类所创造的文化为研究对象的。而民族法现象覆盖面极广,民族法律文化仅是民族法学领域中的次要研究对象。换言之,民族学与法学两个学科的交叉区域仅限于对民族法律文化的研究,二者并不能交叉出民族法学。所以称民族法学是民族学与法学交叉学科的论断,实则犯了以偏概全的错误。如若说民族学与法学的交叉学科,应该是后文要论及的法人类学更为准确。

论断二:民族法学是民族学与法学的边缘学科。边缘学科是学科分类的局限性与世界的无限性之间的矛盾的产物,它往往同时借助几门主干学科的理论与方法来解决分科体系中的边缘问题,它的成立基础是两门或两门以上主干学科的有效结合\[13\]。可见边缘学科最典型的特点是其处于两门或多门主干学科或传统学科边缘地带的新学科。民族学与法学的研究领域的确有交叉的边缘地带,即少数民族法律文化(或法律文化的人类学)研究,在上文论断一的分析中,笔者已经阐明,以民族法学研究的这小小一隅无法覆盖民族法学全貌。此外民族法学既不能视为民族学边缘学科,也不能视为法学边缘学科(即边缘法学

民族法学与民族学在研究对象、研究视角、研究方法、学科价值等方面有着根本的区别;边缘法学研究代表人物李振宇则指出,边缘法学法律科学与法律以外的相关学科相结合而产生的新兴学科,其从法律的侧面研究法律的综合性运用,不研究法学本身,而研究与法学相关学科的知识和方法对法学的影响和限制以及相关学科知识在法学中的作用。参见李振宇:《边缘法学与其他学科的关系》,《当代法学》,2003年第6期。

论断三:民族法学是综合性学科。持此观点的学者应该是从民族法学的研究对象——纷繁的民族法现象与部门法学的显著区别角度得出的结论。民族法学研究确实比传统法学研究更为“综合”,其具有更广泛的研究对象、运用更多样的研究方法、涉及到更多学科知识。但笔者认为,从学术论断的严谨性考虑,将民族法学表述为综合性学科是不合适的。上文已经提及,所谓综合学科被视为需要运用自然学科、社会学科多学科领域的理论、方法、技术等进行研究的一类交叉学科。如行为科学、建筑学等,这些学科的研究不能以社会科学或自然科学理论和方法单独完成,而必须跨越自然科学、社会科学、人文学科领域综合运用相关理论与研究方法。因而笔者认为,虽然民族法学比传统法学更具复杂性与综合性,但其基本理论与研究方法仍然是法学的,我们仅可以将其称为“具备一定综合性的(尤指研究方法)”法学学科。

综上,上述各论断均具有一定的不合理性。民族法学作为我国法学研究中的新学科,从空间角度看,其研究范围覆盖中外民族法制度;从时间角度看,民族法史料及现行民族法律规范均为其研究内容;从研究侧重看,当代民族法律制度是其研究核心;从学科价值看,兼具理论价值与实践价值,学科核心价值在于为我国民族法制建设提供指导与服务。因而笔者认为,基于民族法学的特殊性,将我国的民族法学视为兼具应用法学与综合法学特征、偏向应用的法学分支学科为宜。

二、民族法学的学术分析——与法人类学、法社会学比较

基于民族学、人类学、社会学三者的天然联系,民族法学作为研究民族法现象的社会科学,与同为社会科学麾下的研究法律现象的法人类学、法社会学存在诸多相同、相似、相近之处。有学者分析了日本学者对中国民族法制的研究状况,指出战后受德奥学术传统影响,形成了民族法学的使用习惯,受美国学术思想的渗透,形成法人类学的术语,与民族法学并用,各有所重。从研究成果的侧重点看,法人类学着重于对后进民族,特别是无文字状态下以及行政管理机构不发达的民族社会法律进行研究,而民族法学则着重于国家形态下国家法律在民族地区的实践与民族地域固有法律的研究和调整问题\[14\]。有学者认为“法律人类学所研究的内容仅是民族法学中的一部分领域,法律人类学应该成为民族法学的一个分支”\[7\]。学者对于学科属性的清醒认识是发展、深化研究的基础,因而对民族法学与法人类学、法社会学进行比较分析,对民族法学准确定位、拓宽其研究方法、明确其学科价值及发展进路意义重大。

1.学科起源。典型的民族法研究有20世纪德、美、南非的“种族主义民族法”研究,美、加、澳等移民国家的“民族同化民族法”研究,加、美的“多元文化主义民族法”研究。从1945年的《联合国宪章》、1948年的《世界人权宣言》到1992年的《在民族或族裔、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》,关于少数民族的确定及少数民族权利等内容也是人权领域的重点议题。20世纪80年代,《中华人民共和国民族区域自治法》颁布施行,民族法学的概念由史筠先生首提,1991年6月,“中国法学会民族法学研究会”在北京宣告成立,它标志着中国民族法学研究发展到了一个新的阶段。同年国务院将民族法学列为独立的法学学科,编入《中国法律年鉴》的法学学科之中,至此,中国的民族法学正式成为一门独立的法学学科\[15\]。

于1748年出版的孟德斯鸠(Montesquieu)经典著作《论法的精神》指出了法与政体、气候地理、宗教风俗等方面有关系,这些关系构成了“法的精神”,这部著作可以视为法社会学与法人类学的精神源头。法社会学与法人类学都产生于20世纪上半叶的西方。1912年,奥地利学者尤根·埃利希(EugenEhrlich)的《法律社会学基本原理》系统阐释了法社会学的理论;1926年英国学者马林诺夫斯基(BMalinowski)的《原始社会的犯罪与习俗》的出版标志着法律人类学学科的创立。法社会学在中国的传播,始于20世纪初严复翻译出版的《法意》(即《论法的精神》)及《群学肄言》(即《社会学原理》)\[14\],后张知本著《社会法律学》,成为我国学者最早的法社会学著作。在我国,法人类学一直是较为弱小的研究领域,其原因是多方面的,但费孝通、林耀华等学者既为社会学家,同时也被视为人类学家,其著作均涉及法人类学内容

如费孝通先生《乡土中国》中的“礼治秩序”“无讼”等章节,林耀华先生《金翼》中的“打官司”的内容,均为以人类学的方法描写法律现象。

2.学科性质与研究内容。上文已做过分析,民族法学法学分支学科,应归属到应用法学范畴内。但其不同于一般的分支学科,民族法规范散见于各个法律部门,民族法学研究可能需要运用民族学、社会学、历史学等社会科学知识,因而可以将我国的民族法学描述为“需运用多学科综合研究方法的法学分支学科”。发展中的民族法学让我们不由感到,原有的对于民族法学含义的理解已无法涵盖现有研究领域,与民族有关的所有法律现象都是当今民族法学的研究内容,包括民族法学理论、国家制定法(以民族区域自治法为核心,及其他涉及到民族内容的法律、民族区域自治法规与条例)、少数民族地区法律实施状况、民间习惯法、民族法文化、国际民族法等。

而法社会学与法人类学,尽管对于二者的关系学界存在一定争论,但以下几点基本是学界共识:其一,二者的学科活动都在于描述或解释人类社会法现象;其二,二者的关注重心都是“非国家法”;其三,二者都是从其他学科的视角、应用其他学科的方法对法现象的透视与研究;其四,法社会学专注于“文明社会”运行中的法律的“实然层面”,法人类学青睐于“原始社会”的法现象。

3.基本精神与观点。我国民族法学坚持马克思主义法学基本立场,以坚持、完善民族区域自治法律制度为研究归属。因而中国民族法学研究会指出,民族法学研究应以现行民族法律规范和法律制度为中心、以促进建设法治国家为最终目标。所有的民族法学研究工作都围绕着这一精神展开。

法社会学与法人类学的理论基础都在于“法律多元主义”。法社会学的基本精神在于“法是活法”(埃利希语),并始终重视非国家法及法在社会中的实然面貌。埃利希在其《法律社会学基本原理》一书的前言即开宗明义地指出,“不论现在还是其他任何时候,法律发展的重心不在立法、法学,也不在司法裁决,而在社会本身”\[16\]。法人类学的基本精神在于“法为一种文化现象”,其基本观点为格尔茨(CliffordGeertz)主张的“法为地方性知识”,同时法人类学对于法律发展的“单线进化论”提出了批判。

4.研究方法。除法学一般研究方法,我国很多学者表达了民族法学的发展需要借用民族学研究方法的观点。徐中起指出民族法研究“比较注重法律人类学的以田野调查为主的实证方法”\[17\]。蓝克宽指出民族法学的基本研究方法是“理论联系实际”,具体包括“办案法和专题研究法”\[18\]。吴宗金、张晓辉认为民族法学的基本研究方法分为“立足于民族特点”的特别方法与“集法学研究和民族学研究的常用方法”的一般方法\[5\]。吴大华认为包括以下几种研究方法:实证分析的方法、价值分析的方法、分析和比较的方法、田野调查的方法\[19\]。总之,学者们均注意到了民族学研究方法(具体指田野调查)对民族法学研究的意义。但具体到该方法的应用视角与应用过程则鲜有论及。

通说认为法人类学的基本研究方法为田野调查(或田野工作)。霍贝尔(E·AdamsonHoebel)在其《原始人的法》一书中概括分析了法人类学家曾使用过的三种基本研究方法:观念方法、描述方法和案例方法。观念方法是指以理想的规则作为研究的起点和基本框架,从实际中收集资料以验证原先假设的方法。描述方法与观念方法正相反,它不先入为主,不带任何成见,没有调查表,而是依靠长期的连续的客观观察的笔记进行研究。案例方法主要抓住案例即有关社会中所发生的纠纷及其解决的原则和方法进行研究,它要从中寻找该社会中真实存在的法律原则和程序\[20\]。法社会学研究的是现实生活中的运行的法(活法),因而中外法社会学家们均强调该学科的最基本研究方法在于“观察”。学者赵震江指出:“法律社会学是一门经验的、实证的学科……,法律社会学研究中的大量工作,是调查收集和整理分析法律生活中存在的各种经验性事实材料。……法律社会学研究的具体手段,按其性质、特征和功能,可概括为三大类:社会调查方法、社会实验方法和统计分析方法。”\[21\]62概言之,就是在社会调查或社会实验的基础之上获得相关法律现象的客观资料,再对其展开统计分析并最终得出结论。

5.学科价值。中外民族法学研究都从该国有关少数民族(族裔、族群、种族)的法律制度的制定与实施而展开,即本国民族法律制度是民族法学研究的主体内容。因而我国民族法学的学科目标与意义一直紧紧围绕着民族法的建设,其价值与其他法学分支学科一样,即丰富法学理论、提高法的实效,同时挖掘中国法律传统和增强当今中国法律话语权,其终极目标在于完善民族法制建设、建设法治国家。

法人类学的学科价值在于通过观察、比较不同社会中的法文化现象,进而促进不同文化间的理解与尊重,探讨非国家法作用于正式秩序的方式与意义。其学科价值是双向的,既以人类学“透入”(格尔茨语)到法学的研究,对“法律”进行描述与解释,为法学研究提供历史的或实证的资料并丰富其研究视角与方法,同时通过人类学向法学的“扩张”,建立起文化、社会、法律三者的联系,这对人类学的建设也大有裨益。法社会学研究的价值在于将“法律”从“书本上的法律”变成社会生活中“活的法律”,法律不再只是用于调解纠纷,而成为一种社会控制的工具,并进而影响甚至可以改变深层法律文化和法律制度、促进社会变革与制度重建\[21\]40。法社会学的学科价值同样也是双向的,即既深化实证主义法学理论,同时促进社会学整体理论的发展,使广义的“法律”发挥最佳社会调控功能,达到法律与社会的良性互动。

三、法人类学与法社会学理论对民族法学研究的意义

从世界范围看来,法人类学与法社会学的研究都早于民族法学研究,又可见法律、文化、社会之间的渗透、包容、不可割裂的联系,所以对于起步较晚的民族法学来说,前两个学科对民族法学研究具有相当的借鉴意义。

1.研究视角及治学态度的意义。法人类学作为人类学的分支,其研究者自然具有人类学所主张的“人类学的视域和关怀”[22]308,因而法人类学学者摒弃了“现代中心主义”与“民族中心主义”\[23\],带着对所调查的“落后地区”的尊重,将“他族”的法律文化与“我族”的进行比较,揭示法律与政治、经济宗教、自然等的互动关系。在这一点上,法社会学与法人类学如出一辙:二者都以“法律多元”为基本精神,都从宏观的视角来界定法律,皆强调“观察”的重要意义,研究者们都要心怀敬意、放下身段、走入民间才能获得真实客观的资料。法人类学家张冠梓指出,“当世界跨入21世纪的时候,在民主法治化以及全球化浪潮之下,国家所制定出来的法律,取得前所未有的重要性……究竟这些制度性的安排是否都能具有坚实的社会文化基础,便是法律人类学研究的重点所在”\[24\]97。法社会学家林端指出,在中国“无论在法律的程序或实质层面上,无论国家法律或民间活生生的法律都深受儒家伦理的强烈影响。儒家伦理影响下的礼仪法度与风俗习惯其实就是所谓的活生生的法律……它又是国家法律的基础,‘法出于礼’”\[24\]103。笔者认为,这同样也应是民族法学者关注的内容,对于民族法学研究,如若只是“就法论法”,而脱离具体民族实际情况,那么这样的民族法理论苍白无力,其指导下的民族立法也难逃束之高阁的命运。因而我国的民族法学者要拥有法人类学学者的人文情怀,“走下摇椅”、走进民族地区,融入当地人民生活,以人类学主张的“当地人的视角”,领会法社会学的“活法”精神,脚踏实地地观察当地法律运行情况、了解当地人的法律意识、熟悉其民间法的内容与价值、掌握国家法的实际效用,并以所得资料用于民族法制建设,为民族地区灵活运用自治权、法律变通权提供理论支持。唯此,才能有客观真实的民族立法、公正理性的民族司法、高效人性的民族执法。

2.研究方法与学科建设的意义。民族法学作为应用型的法学分支学科,其研究自然以传统法学研究的价值分析方法、历史分析方法、规范分析方法等为主。但由于民族法调整对象的特殊性及民族法学研究对象的复杂性,法人类学的“田野调查”方法及法社会学的“统计分析”方法、“实证分析”方法,对于民族法学研究的深化及学科建设有着特别的意义。我国的民族法学研究一向强调要运用人类学的“田野调查”方法,一些民族法学学者也自认为进行了田野调查,但人类学的“田野调查”方法,绝非简单观察几日、查阅几份档案资料、发放几份问卷而已。“田野工作是对一社区及其生活方式从事长期的研究。从许多方面而言,田野工作是人类学最重要的经验,是人类学家收集资料和建立通则的主要依据。”\[25\]田野工作最常用的调查法包括文物文献搜集法、参与观察、个别访谈(包括开调查会、使用调查问卷)\[26\]。现代人类学田野工作的主要内容即是“参与观察”,其要求研究者在当地长期居住(一年以上)、学习当地语言,对当地的各种文化现象进行观察和记录,最后从整体观和比较观的理论视角对“他族文化”、“我族文化”、“文化整体”进行描述和思考。在制定研究大纲及具有一定理论基础的前提下,法人类学学者要进入所调查地区,宏观观察特定社区内的法律现象,挖掘其内在源头及存在机理。随着社会进步、学科发展,为了获得法律的最佳社会调控效果及公平正义的社会秩序,法社会学对社会中“实然的法”的探究及其实证分析方法、统计分析方法的运用,对今日的法学研究意义重大。上述方法同样适用于研究具有“非主流”文化和特殊社会结构的少数民族的法律现象。如对于民族法律文化的研究、对于民间法的研究及国家法在民族地区实效的研究,法人类学及法社会学的研究视角及研究方法都应予以借用。因而笔者认为,根据特定主题,对法人类学及法社会学研究方法的灵活运用可以成为民族法学学科拓展、深化其理论价值与应用价值的研究进路选择。

四、结语

“奥地利维也纳大学现代史教授米切尔·阿什(MitchellGAsh)在《剑桥科学史·第七卷:现代社会科学》中指出,社会科学诸学科的历史就是‘由众多的参加者为占领和确定一个激烈竞争的,但从未明确限定而且松散的实践领域所进行的持续的斗争’。”\[22\]289弗朗兹·冯·本达贝克曼(FranzvonBenda-Beckmann)在其2008年的论文《驾驭还是杀掉这匹人头马?关于法律人类学身份的几点思考》中作出结论,“就整个社会科学对法律的研究而言,几乎没有明确无疑的独家身份标志。”\[22\]307我国著名法学家苏力则认为,“任何具体的(法律)制度本身都不具有超越一切的合法性,都必须服务于人类的、特别是当代人的需要”\[27\]。笔者所要表明的主要观点也在于此。出于定纷止争的目的,本文首先分析了民族法学的学科属性,其次对民族法学与法人类学、法社会学之间的关系进行了辨析,作者之意不在于划分地盘、厘清区别,恰恰这正是作者反对的。当代学科的交叉、重叠、研究对象与研究方法的共用是时代与学科深化发展的必然。因而对于我国尚未成熟的民族法学研究来说,打破学科藩篱、具备多学科视角、具有人文关怀和学者担当,才是民族法学发展的内在需要与前途选择。